Ya tenemos la primera Sentencia dictada por un Juzgado español (de Vigo para más señas) tras el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia TJUE) que puso negro sobre blanco la precariedad laboral que ampara la actual regulación del nombramiento eventual previsto en el artículo 9.3 del Estatuto Marco. Precepto que no prevé limitaciones al número de nombramientos de esa modalidad que se pueden suscribir ni fija un plazo de duración máximo del que se derive la obligación de los Servicios de Salud de crear una plaza estructural. Sin olvidar la severa crítica que realiza el Tribunal europeo al hecho de que, en caso de que se proceda a la creación de una plaza tras la suscripción de eventualidades, la misma se cubra con una interinidad.

Como se verá, el Tribunal europeo y el Juzgado gallego fulminan las razones de las que hasta ahora se ha servido el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura para desestimar las demandas de personal eventual que denunciaba fraude de ley en sus nombramientos por encadenarlos  durante años.

HECHOS DE LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE VIGO

Según refiere la Sentencia del Juzgado gallego, las demandantes eran personal estatutario temporal eventual del SERGAS, con las categorías profesionales de Técnico Auxiliar de Clínica y ATS/DUE, y todas ellas han desempeñado su trabajo en virtud de múltiples y sucesivos nombramientos eventuales para la cobertura de servicios determinados de seis meses o un año de duración desde el año 2008 (una de las demandantes),  2009 (seis de ellas) y desde el 2011 (las otras dos restantes), indicándose como causa de los mismos la existencia de “necesidades asistenciales” y o “necesidades asistenciales-apertura quirófanos /reanimación /esterilización /UCMA y DESPERTAR”. En el último nombramiento por servicio determinado formalizado por estas trabajadoras, que tuvo lugar el 1 de enero de 2016, se hizo constar como objeto del mismo la referencia a “necesidades asistenciales”.

Las recurrentes sostenían que su contratación temporal se produjo en fraude de ley, toda vez que no estaban cubriendo necesidades temporales y excepcionales del Sergas, sino necesidades de carácter estructural en la EOXI de Vigo, por lo que nos encontrábamos ante un supuesto de desviación de poder, toda vez que puestos de trabajo que en principio deberían estar siendo cubiertos por personal fijo se están cubriendo con contratos de naturaleza temporal, consiguiendo mediante una utilización retorcida de la norma un resultado no querido por la misma.

RESPUESTA DEL JUZGADO

El Juzgado gallego estima las pretensiones de las trabajadoras, declarando fraudulentos sus nombramientos, estructurales sus puestos de trabajo y considerándolas “PERSONAL INDEFINIDO DEL SERGAS, ASIMILADO AL PERSONAL INTERINO” (sic) con base en cuatro razonamientos:

  1. El Juzgador acusa al SERGAS de no explicitar de ninguna forma la existencia de una necesidad asistencial que pudiera calificarse de coyuntural, extraordinaria, ni siquiera temporal, no bastando a tal fin con la mención genérica al concepto omnicomprensivo “necesidad asistencial”.
  1. Destaca el Juzgador la ausencia de una memoria suficientemente ilustrativa y documentada sobre las circunstancias que requerían la cobertura del servicio determinado de naturaleza temporal debido a las necesidades imperantes en la institución, en virtud de programas especiales, actuaciones concretas u otras que se precisen.
  1. Para el Juzgador, resulta incompatible con la predicada naturaleza temporal del servicio atendido con los nombramientos la propia duración global de éstos, que se han venido sucediendo de manera encadenada, sucesiva e ininterrumpida desde el año 2008 y 2009 (en algunos casos, 2011) hasta el presente año, continuando en el mismo, sin que se haya desvirtuado la adscripción durante varios años a la misma unidad.
  1. Se ha producido un encadenamiento de nombramientos sin solución de continuidad durante más de seis años para la cobertura de la misma necesidad asistencial, y las actoras no han variado la asignación de sus respectivos destinos durante todo este tiempo, y sin embargo  no se ha procedido de la forma ordenada por el artículo 9.3 del Estatuto Marco, que establece que “si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro”.

A destacar la dura crítica del Juez al Sergas contenida en el siguiente pasaje de la Sentencia:

“…no puede aceptarse la invocación genérica de la potestad del Gerente para la valoración de las necesidades asistenciales y de personal, ya que la discrecionalidad del Gerente en el ejercicio de esa potestad de organización no significa apoderamiento libérrimo para cualquier actuación conforme a su sola voluntad…”.

CORRECCIÓN DEL CRITERIO SOSTENIDO (AL MENOS HASTA AHORA) POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

Una estrategia muy común que sigue el SES (y que también intentó hacer valer el SERGAS) -y que ha sido acogida por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en varias sentencias- para neutralizar pretensiones como la deducida por las trabajadoras del SERGAS  consiste enresponsabilizar al trabajador de no impugnar el nombramiento que suscribe. Es decir, que si una enfermera firma un nombramiento de eventualidad y no lo impugna en ese momento, está admitiendo que ese y no otro es el tipo de nombramiento que procede suscribir, por mucho que la realidad demuestre que es fraudulento. Básicamente funciona así: el SES comete un fraude que resulta “sanado” porque la trabajadora no lo denuncia inmediatamente.

Así, por ejemplo, en una Sentencia de 27 de marzo de 2013, el Tribunal extremeño desestimó una demanda contra el SES presentada por un electricista que estuvo firmando eventualidades desde 2002 hasta 2005 y denunciaba que, en realidad, su nombramiento era interinidad, poniendo mucho énfasis en la Sentencia en que el trabajador no cuestionó los nombramientos de eventualidad que se le ofertaron y firmó (doctrina del acto consentido), por lo que, al crearse la plaza, su cese era ajustado a Derecho, siendo correcto que el SES nombrara a una interina.

Pues bien, por un lado, a la luz de la Sentencia del Tribunal europeo, no se ajustan a Derecho las eventualidades que se prolongan durante años, como tampoco que a las mismas les sigan nombramientos de interinidad porque, en palabras del TJUE: “(…) la situación de precariedad de los trabajadores perdura mientras que el Estado miembro de que se trata tiene un déficit estructural de puestos fijos en dicho sector”. En mi opinión, lo que está apuntando el TJUE es que, en esos casos, el cese del temporal sólo procede por la incorporación de personal con plaza en propiedad.

Por otro lado, el Juzgado de Vigo no comparte la injusta tesis del Tribunal extremeño y sí la sostenida por el Tribunal de Castilla La Mancha en una Sentencia de 31 de marzo de 2014 en relación a la necesidad de que el personal impugne los nombramientos que firma si considera que son fraudulentos. Veamos lo que dice el juzgador gallego a este respecto (merece mucho la pena leerlo):

“La modalidad de contratación, o para ser más precisos, el concreto tipo de nombramiento para el personal estatutario vinculado temporalmente, más allá de la denominación que pudiera habérsele dado a un concreto nombramiento, tiene que ver con la auténtica causa que motivó el mismo, que no es otra que aquélla que puede definir su específica modalidad, “toda vez que si bien es cierto que la Ley ciertamente otorga potestades a la Administración Pública para llevar a cabo nombramientos de personal estatutario temporal, estas potestades no se concretan en potestad discrecional alguna que permita a la Administración actuante elegir, cual si de “indiferentes jurídicos” se tratara, entre las distintas modalidades de personal estatutario temporal existentes sino que, muy al contrario, cada una de estas modalidades se concreta para unos supuestos muy específicos y cuando se dan estos supuestos, y se decide proceder al nombramiento del tipo de personal de que se viene haciendo mención, únicamente se puede llevar a cabo el nombramiento previsto para ese supuesto concreto” (Sentencia TSJ Madrid de 27-5-2015, nº recurso 919/2014)”.

Por el motivo expuesto, con ocasión de una impugnación del cese del personal estatutario temporal procede analizar el historial personal y la realidad de las funciones efectivamente desempeñadas, para esclarecer cuál ha sido en la realidad efectiva la necesidad cuya cobertura ha motivado el nombramiento sucesivamente prorrogado que nominalmente se calificó por el Sergas como eventual por servicios determinados. NEGAR LA POSIBILIDAD DE ESTE ANÁLISIS CON EL ARGUMENTO DE QUE LAS INTERESADAS ACEPTARON VOLUNTARIAMENTE LOS NOMBRAMIENTOS calificados como eventuales para “necesidades asistenciales” y sus condiciones de cese, prescindiendo del análisis  de la verdadera naturaleza de la necesidad cubierta con dichos nombramientos, SIGNIFICARÍA ABRIR LA PUERTA A LA POSIBILIDAD DE FRAUDES EN LA CONTRATACIÓN y a la desviación de poder en el ejercicio de la potestad administrativa de llamamientos a personal estatutario temporal para la formalización de los vínculos establecidos en la normativa, potestad que debe ejercerse en cada caso mediante el tipo de nombramiento procedente en función de la concreta causa que lo motiva”:

“En el sentido expuesto, la Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha nº 10092/2014, de 31 de marzo de 2014, nº recurso 371/2012, rechaza la excesiva importancia que el juzgado de instancia le dio al hecho de que no se hubiese reclamado por el trabajador contra unas contrataciones y nombramientos claramente ilegales o irregulares, “llegándose a firmar las contrataciones sin ningún reparo y acordándose de impugnarlas cuando al final se le cesa por cumplimiento del plazo”. La Sala muestra su disconformidad con esa argumentación,  invocando los artículos  6.4 y 7.2 del Código Civil, como evidencia de que no se puede amparar el fraude de ley ni el abuso derecho, “ni aun bajo el socorrido pretexto de la tolerancia o consentimiento del trabajador”.

“LA GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN COMETIDA EN LA CONTRATACIÓN “MERECE SU REPARACIÓN Y CONSIGUIENTE DEPURACIÓN, RECURRIENDO A LA NORMA QUE SE HA TRATADO DE ELUDIR”, COMO FUNCIÓN RESERVADA A LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA”.

Si yo fuera eventual del SES y llevara años firmando nombramientos de esa clase, sinceramente, no tardaría en denunciar su carácter fraudulento y mi conversión en interino en busca de cierta ¿estabilidad?…

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Fuente: aepydes.blogspot

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